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[专利(发明/外观/实用新型)] 外观设计专利请求保护色彩的悖论

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发表于 2017-12-6 09:42:37 | 显示全部楼层 |阅读模式
来源:李银惠专利战略网→www.patent5.com

专利法第五十九条:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
那么,简要说明中请求保护色彩有什么用呢?
若不请求保护色彩,图片中的产品具有色彩的话,外观设计的保护范围也应该理所当然地包括色彩。既然以外观设计图片中的产品为准,外观设计图片中已经有色彩了,不论简要说明中是否请求保护色彩,外观设计的保护范围都应该包括图片里面的色彩。
若请求保护色彩,图片中的产品具有色彩的话,外观设计的保护范围当然更包括色彩了。形状图案完全相同,而色彩明显不同就不属于外观设计保护范围了。
若是我上述所说的话没错的话,简要说明里面是否请求保护色彩就是脱裤子放屁,毫无意义了。
因此,为了让请求保护色彩不是脱裤子放屁,请求保护色彩必须有意义,也就是不要求请求保护色彩的时候,外观设计的保护范围不包括色彩。
更通俗地说就是,外观设计图片没有请求保护色彩的时候,采用彩色照片与采用黑白照片在法律上的保护范围都是一样的。但是这样的话,“外观设计的保护范围以表现在外观设计图片中的产品为准”,以及“外观设计的要素包括形状、图案、形状加图案、形状加色彩、图案加色彩、形状图案加色彩”,这两句话就是放屁了。
表现在彩色照片和黑白照片里面的产品的保护范围,前者包括了色彩,后者不包括色彩,保护范围当然应该不一样。
可见悖论产生了,请求保护色彩到底是否影响外观设计专利的保护范围呢,不影响的话,请求保护色彩这句话就是放屁;影响的话,“外观设计的保护范围以表现在外观设计图片中的产品为准”这句话就是放屁。这两句话中,至少有一个是放屁。
由于请求保护色彩只是在审查指南里面出现的,但“外观设计的保护范围以表现在外观设计图片中的产品为准”这句话是专利法里面说的,所以只能前者是放屁。
也就是说,我的结论只能是,是否请求保护色彩对于外观设计专利的保护范围是没有影响的。请求保护色彩只能是一种说明性的作用,意思是这个外观设计里面的色彩也挺重要的。
------------倒霉的分割线----------
但是在实务的无效和侵权判定中,请求保护色彩刚好与我所说的相反。
未请求保护色彩,则在进行对比时主要考虑专利外观设计的形状、图案与对比文件是否相同或者相近似;请求保护色彩,则形状、图案与色彩共同构成比对因素,请求保护色彩当然并不意味着只保护这种特定的色彩。
也就是说是否请求保护色彩对于外观设计的保护范围的判定是有影响的。不请求保护色彩,则无效和侵权判定中主要考虑形状和图案,只当作对比双方全都是没色彩的。请求保护色彩,则形状、图案和色彩三者全都要进行比对。
从现行的外观设计实务判断标准中可以得出两个有点搞笑的结论。
1.如果要申请的外观设计中色彩比较重要,则一定要写请求保护色彩,这种请求不会缩小外观设计保护范围。这并不意味着只保护某种特定的颜色,即便颜色差别很大,但形状和图案相同或者相似的话,也有可能属于保护范围内。因为请求保护色彩还是要同时对形状、图案和色彩进行比对的,即便色彩差别很大,但形状和图案完全相同或相似,也可能仍在保护范围内。
2.如果外观设计主要是形状和图案,不请求保护色彩就意味着所有颜色全都在保护范围内。因为此时主要比对形状和图案,看两者是否相同和相似的,而色彩一般就不做比对了。那么,色彩不同但形状和图案完全相同的所有设计自然都应该属于外观设计的保护范围内。
从上述两个结论上也能得到这个悖论,即是否请求保护色彩对于外观设计专利的保护范围是没什么影响的。
唯一有影响的大概是,对于同一种形状和图案,代理公司可以建议客户为每一种色彩都申请一项外观设计专利,以增加客户的专利申请数量,同时促进我国专利代理事业的发展以及专利申请量的提升。
专利代理实务中可能真的有些代理公司为了节省一点彩色打印的费用,在不要求保护色彩的时候用黑白打印提交外观设计专利申请。我觉得是缩小了外观设计的保护范围,将外观设计的三要素中的色彩除去了,使得侵权判定的时候只能以形状和图案的比对判断侵权,不能使用色彩比对。但按照现行的外观设计实务中的判断标准,这样做还真就是没问题。
========可爱的分割线============
外观设计的要素包括形状、图案、色彩。
引申的两个问题是:
①外观设计图片是形状和图案的线条图,没有色彩,专利权没有请求保护色彩,那么保护范围是否包括了形状和图案完全相同的情况下的所有色彩的情况?
1.1无效宣告中,在先专利与在后专利形状图案完全相同,在先专利没有请求保护色彩,在后专利也没有请求保护色彩,在后专利图片里面的颜色与在先专利图片里面的颜色具有明显区别,问在后专利能否被无效掉?
我认为能。
1.2无效宣告中,在先专利与在后专利形状图案完全相同,在先专利没有请求保护色彩时,在后专利请求保护色彩,在后专利图片里面的颜色与在先专利图片里面的颜色具有明显区别,问在后专利能否被无效掉?
我认为能。
1.3侵权判定中,专利权的图片没有请求保护色彩,被诉产品的形状图案与专利权的形状图案完全相同,被诉产品的颜色与专利权图片中的颜色明显不同,问被诉产品是否侵权?
我认为侵权。
②外观设计图片里形状、图案和色彩全都有,专利权请求保护色彩时,那么保护范围是否包括形状、图案完全相同,但色彩具有明显区别的情况?
2.1无效宣告中,在先专利与在后专利的形状图案完全相同,在先专利请求保护色彩,在后专利没有请求保护色彩,在后专利与在先专利的颜色具有明显区别,在后专利能否被无效掉?
我认为能。
2.2无效宣告中,在先专利与在后专利的形状图案完全相同,在先专利请求保护色彩时,在后专利也请求保护色彩,在后专利与在先专利的颜色具有明显区别,在后专利能否被无效掉?
我认为可以。
2.3侵权判定中,专利权的图片请求保护色彩,被诉产品的形状图案与专利权的形状图案完全相同,被诉产品的颜色与专利权图片中的颜色明显不同,问被诉产品是否侵权?
我认为侵权。
这里是理论探讨,不讨论特殊情况,所以形状和色彩就当作不构成主要区别要素。
根据上面六种情况的讨论,我觉得请求保护色彩对于保护范围其实是没什么用处的。
=========分割线终结者============
上述悖论的存在让人无所适从,不知道为什么要保护色彩,为什么不需要保护色彩。
只能有这样的结论:
如果产品的色彩不是那么丰富的话,主要设计点在于形状和图案,不在于色彩的话,那就不请求保护色彩。不用担心别人用相同的形状和图案、不同的色彩,因为只要形状和图案相同,则所有的色彩都已经在保护范围内。
如果产品的主要设计点就是色彩,那就请求保护色彩。不用担心请求保护色彩会将专利权限制于此种特定色彩。即便请求保护色彩,专利权也有可能及于其他色彩,因为还要将形状和图案配合起来进行对比,色彩本身并不独立构成一种外观设计要素。
最终结论:是否请求保护色彩对于保护范围基本上无所谓,是否要求保护色彩要看申请目的和设计要点所在。
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