在外观设计领域中如何定位“使用状态参考图”

　　使用状态参考图作为视图的延伸，应当被纳入视图（图片或照片）的范畴，使其与其他视图结合在一起，用于确定外观设计专利的保护范围。在目前的专利法及其实施细则和审查指南中，均没有明确禁止以产品的使用状态参考图来作为相同或相近似的比对对象。因此，不能仅因其被冠以"参考图"的字样而一概否认其作用，应当在有关法律法规的规定之下，具体分析，合理使用。
　　
　　
　　目前，专利法及其实施细则和审查指南中，均没有对外观设计领域中所涉及的"使用状态参考图"给出明确的定位，导致在后续的外观设计专利无效审查程序、外观设计专利无效行政诉讼程序以及外观设计专利侵权民事纠纷中，围绕着"使用状态参考图"引发出一系列疑难问题。在确定外观设计的保护范围时，授权公告文本中的使用状态参考图是否应当被纳入考察的范畴？在对外观设计作相同或相近似判断时，是否能够以使用状态参考图作为比对对象？本文将针对上述问题，发表个人的看法，权当抛砖引玉。
　　我们知道，外观设计专利不经过实质审查程序，即一旦申请人所提交的外观设计专利申请经过初步审查合格便会授权公告，取得外观设计专利权。然而，对于涉及到包含使用状态参考图的外观设计专利，在后续的专利无效审查程序、专利无效行政诉讼以及专利侵权民事纠纷中，在确定该外观设计的保护范围时，是否应当对其加以考虑？如果考虑，对使用状态参考图应当如何定位？对此，专利法及其实施细则和审查指南中尚无明确指示。然而，这却是一个不可回避的问题。
　　针对上述问题，有观点认为，在外观设计专利审查或司法审判实践中，凡是使用状态参考图的，一概不予考虑。持这种观点的理由主要是：①使用状态参考图仅是用于理解被比设计的所属领域、使用方法、使用场所或者用途，以便于确定产品类别；②采用这种"一刀切"的做法，便于统一审查标准，简单、易操作。笔者对于上述提出的观点进行了深入思考，认为在当前法律法规的相关规定并不明确的情况下，并不适宜采用这种简单的"一刀切"做法。虽然，这样做可能便于专利审查工作，但却不能合理、有效地维护申请人或专利权人的利益，而且，在具体处理过程中，对于一些特殊类型的外观设计专利，会陷入尴尬甚至自相矛盾的境地。这些都违背了专利法制定的初衷，笔者之所以同意上述观点，主要是基于以下几点理由。
　　1.现有法律法规对于"使用状态图"与"使用状态参考图"的含义没有给出明确的定义及区别，相关规定显得模糊不清。
　　在申请人提交外观设计专利申请时，对于一些状态可变化的外观设计产品以及组件、成套产品等，申请人为了更清楚地说明（显示）其所要求保护的对象，在就每件外观设计产品所要求保护的内容提交有关视图（图片或者照片）的同时，还可以提交使用状态参考图，以便对其外观设计专利产品作出更清楚、完整的说明，此时，使用状态参考图是作为图片或照片的一部分提交的，完全符合2006年审查指南中有关外观设计视图提交的规定： "根据专利法实施细则第二十七条第三款的规定，申请人应当就每件外观设计产品所要求保护的内容提交有关视图（图片或者照片）。必要时，申请人还可以提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图、变化状态图以及使用状态参考图（参见第一部分第三章4.2节）。"
　　然而，在外观设计专利从提交申请日直至授权公告阶段，国家知识产权局也没有就申请人/专利权人所提交的使用状态参考图的合法、合理性提出任何异议，处于默许接受的状态。由于现行专利法及其实施细则及审查指南中对于"使用状态图"与"使用状态参考图"的含义没有给出明确的定义及区别，相关规定显得模糊不清。因此，对于申请人/专利权人来说，他们并不知道二者所表示的内涵究竟有何不同，是否会仅因附加有"参考"二字而承担不同的法律后果，从而在某种程度上使申请人/专利权人没有预见其应当合理预见的结果。
　　2. 审查指南已有以使用状态（参考）图作为外观设计相同或相近似判断比对对象的教导
　　专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。从该专利条款表述的内容上看，并没有将使用状态（参考）图的情况予以完全排除。审查指南中虽然有"参考图（如使用状态参考图）通常用于理解被比设计的所属领域、使用方法、使用场所或者用途，以便于确定产品类别"的描述，却没有将使用状态参考图的作用仅仅限于确定产品类别。相应地，审查指南给出了以使用状态（参考）图作为外观设计相同或相近似判断比对对象的教导：①例如，2006年的审查指南第四部分第五章5.4.2节中对于"变化状态的产品"的相同或相近似判断就是将被比外观设计的使用状态图所示的外观设计作为与在先设计进行比较的对象，产品的相同和相近似取决于产品使用状态的外观设计的相同和相近似性；②例如，2006年的审查指南第四部分第五章5.4.1节新增"组件产品"的内容，引入了多功能榨汁机的例子。一般消费者在购买和使用这类产品时，会对该组合后产品的整体外观留下印象，所以，应当以其组合状态下的整体外观设计为比对对象，而不是以所有单个部件的外观设计为对象来判断相同或相近似。因此，如若复审员或者法官采用能够体现组合状态下整体外观设计的使用状态参考图所示产品的外观设计作为相同或相近似判断的比对对象，并不违背相关法律以及审查指南的精神要旨，不会仅因其被冠以所谓的"参考"字样，而对其加以拒绝审查或者审理（参见复审委第8490号决定书）。前述情况，实际上是将授权公告文本中的使用状态（参考）图纳入了承载外观设计保护对象的视图的范畴，给出了其作为视图的延伸在外观设计专利无效审查程序、无效行政诉讼以及专利侵权民事纠纷中应当被予以确认的法律、法规依据。
　　3.使用状态参考图与其他视图结合用于确定外观设计专利的保护范围，实际上是缩小了外观设计专利的保护范围。
　　对所要保护的外观设计进行（补充）说明或者进一步限定，将其纳入视图的范畴，并不会对外观设计专利申请造成混乱，亦不会任意扩大外观设计专利保护的范围。使用状态参考图与其他视图结合，用于确定外观设计专利的保护范围，实际上是缩小了外观设计专利的保护范围。在这里，使用状态参考图的作用有点类似于申请发明专利时从属权利要求中用新增的附加技术特征对其所引用的独立权利要求保护范围的进一步限定作用。在专利侵权民事纠纷中，也只有当被控侵权外观设计专利与被比外观设计专利的各视图（包括使用状态参考图），均相同或相近似，才能成立侵权。
　　
　　
　　综上分析，笔者认为，在外观设计领域中，应当将使用状态参考图纳入视图（图片或照片）的范畴，与其他视图结合，用于确定外观设计专利的保护范围。特别是在目前专利法及其实施细则和审查指南均没有明确禁止以产品的使用状态参考图作为相同或相近似的比对对象的情况下，不能仅因其被冠以"参考"的字样而一概否认其作用。鉴于外观设计保护客体的复杂和多样性以及不经过实质审查程序的特点，针对不同情况，不宜简单地一概而论，采用"一刀切"的做法，而应当在专利法及其实施细和审查指南规定的范围内，具体分析，合理适用。