将他人在先注册商标在相同或类似商品上申请产品外观设计专利是否侵犯该在先商标权？

将他人在先注册商标在相同或类似商品上申请产品外观设计专利的行为，不属于商标法意义上使用商标的行为，不构成侵犯商标权。
案情：
　　上诉人（原审被告）：郭碧英。
　　被上诉人（原审原告）：法国路易威登马利蒂股份有限公司（简称路易威登公司）。
　　北京市第一中级人民法院经审理查明：1986年1月15日，第241025号商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册．核定使用商品为第28类，包括玩具、跳棋、十五子棋游戏、高尔夫球专用手套等，商标注册人为路易威登公司。该商标有效期经续展至2016年1月14 日。
　　2003年11月13日，郭碧英向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）申请了名称为“麻将（23)”、中请号为200330116816.3的外观设计专利（简称第200330116816.3号专利），该专利于2004年7月14 日被授权公告，公告号为CN3379670。第200330116816.3号专利授权公报包含5幅视图，分别为主视图、左视图、后视图、俯视图和立体图。
　　路易威登公司认为郭碧英申请第200330116816.3号专利的行为侵犯了其注册商标专用权，于2008年6月16日提起民事诉讼。在该公司提交的《民事起诉状》上落款处仅有董巍、邓莹琦的签字，没有加盖路易威登公司的印章，亦无该公司法定代表人的签字。路易威登公司在提起诉讼的同时，提交了2007年12月19日签署的《代理人委托书》，其中载明：路易威登公司委托董巍、张焱代理该公司就郭碧英侵犯商标专用权一案进行诉讼，代理权限包括代为签署所有与诉讼有关的文件，代为书写、提交、修改诉状及其他有关文书，代为出庭，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为达成和解、转委托等，并载明二位委托代理人的工作单位均为北京维澳专利代理有限公司。上述《代理人委托书》办理了相关公证、认证手续。后张焱签署《委托函》，将其代理权限全部转委托给邓莹琦。在本案一审诉讼过程中，董巍、邓莹琦的工作单位均变更为北京市磐华律师事务所
　　原告路易威登公司诉称：原告是第241025号商标的所有人，该商标在CHINA具有极高知名度。被告未经原告许可，将与原告商标完全相同的文字组合作为设计要素，设计了麻将商品的外观，并申请了第200330116816.3号外观设计专利，而原告商标指定使用商品亦为棋牌类产品，与第200330116816. 3号专利产品构成类似商品，该外观设计一旦投入市场使用，势必给原告的商标权造成难以弥补的损害，故被告的外观设计专利权与原告的注册商标专用权存在冲突。被告申请第200330116816.3号专利具有明显的主观恶意，违反了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四条规定的诚实信用原则和《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（五）项的规定，是对原告注册商标专用权的侵犯，原告请求法院判令被告不得实施第200330116816.3号专利。
　　被告郭碧英辩称：（1)本案起诉状上仅有原告委托代理人的签字，并无原告公司印章或原告法定代表人签字，该起诉状不具有法律效力。(2)原告委托代理人在取得授权时的工作单位为北京维澳专利代理有限公司，现其工作单位发生了变更，其代理关系不具有法律效力。(3)原告提起本案诉讼已经超过诉讼时效。原告指控被告的侵权行为为申请第200330116816.3号专利的行为，而第200330116816.3号专利于2004年7月14日即被授权公告，原告于2008年才提起本案诉讼，超过了两年的诉讼时效。（4）原告并无证据证明被告的行为给原告造成了损害后果，原告要求被告承担侵权民事责任没有事实和法律根据。（5）原告商标指定使用商品并不包含麻将，被告申请第200330116816.3号专利的行为未侵犯原告的商标专用权。被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　北京市第一中级人民法院认为，路易威登公司的委托代理人有权代其签署起诉状，其提起本案诉讼具备法律效力，亦未超过诉讼时效。路易威登公司委托代理人的工作单位变化并不影响代理关系的法律效力。人民法院可以对专利权人未实际实施的外观设计专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突作出认定。相对于第200330116816.3号专利而言，第241025号商标为在先取得的合法权利。第200330116816. 3号专利的产品“麻将（23）”与第241025号商标核定使用的“跳棋”等商品属于类似商品，二者LV文字图案设计基本相同，相关公众会将第200330116816.3号专利产品误认为是路易威登公司的商品，从而给路易威登公司的注册商标专用权造成损害，第200330116816.3号专利已与第241025号商标专用权构成冲突。虽然本案中并无证据证明郭碧英已实施第200330116816.3号专利，但因该专利申请的目的即为投入市场使用，而该产品一旦投入市场，必然会给路易威登公司的注册商标专用权造成损害，故郭碧英申请第200330116816.3号专利的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的“其他侵犯注册商标专用权的行为”。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第二十三条、《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条第三款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项之规定，判决：郭碧英不得实施名称为“麻将（23）”的第200330116816.3号专利。
　　郭碧英不服原审判决提出上诉，以其申请涉案专利的行为未侵犯被上诉人的商标权为由，请求撤销原审判决并依法改判驳回路易威登公司的诉讼请求。
　　北京市高级人民法院认为，侵犯商标专用权的行为通常是指非法使用他人商标的行为，而商标使用主要是指该商标与特定商品的组合并面向消费者的使用。将与他人商标相同或相似的标志申请外观设计专利的行为不属于面向市场消费者的非法使用商标的行为，该申请行为本身不属于侵犯注册商标专用权的行为。上诉人申请被诉外观设计专利的行为未侵犯被上诉人商标专用权，一审法院认定上诉人申请被诉专利的行为侵犯被上诉人的注册商标专用权显然不当。但是，尽管郭碧英申请被诉外观设计专利的行为未侵犯路易威登公司注册商标权，本案也无证据表明上诉人已经实际实施其专利，但由于路易威登公司商标权确已构成被诉外观设计专利权的在先合法权利，该专利产品与路易威登公司注册商标核定使用的“跳棋”等商品已构成类似商品，该外观设计专利的主要设计因素与路易威登公司注册商标的图案也构成相似、，被诉专利一旦实施，或者其专利产品一旦上市，相关公众很可能将该专利产品误认为是路易威登公司的商品，从而损害路易威登公司的注册商标权。因此，被诉外观设计专利已与路易威登公司注册商标专用权构成冲突，原审法院判定郭碧英不得实施被诉专利的结论并无不当。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。